近日，《“十四五”現代能源體系規劃》的出臺讓“風光大基地”成為炙手可熱的名詞。相比整縣光伏、分布式和單個項目的申報，風電光伏大基地市場成為各企業爭先搶灘的“新寵”。2022~2023年，作為整個新能源投資板塊最主要的驅動力之一，風光大基地項目在投資過程中該如何防控法律風險成為業界關注的焦點。日前，中能傳媒記者就這一問題，專訪了北京市煒衡律師事務所律師王小菊。

記者：目前，風光大基地的合作開發模式都有哪些？

王小菊：在風光大基地的開發建設過程中，由于很多地方政府要求新能源企業附帶產業配套，直接衍生出了“合作開發”的模式。即，由央企申請指標，央企、地方國企、私企成立混合所有制公司具體操作，混合所有制企業成立SPV公司（夾層公司、特殊目的公司），夾層公司成立多個全資子公司申請路條。之后由央企作為項目公司的大股東主導項目招標、建設和運營。這樣一來，就需要重點關注合資公司股權比例、產權、EPC招標、關聯交易、股轉或者減資等問題。

舉例來說，A為央企國企或有實力的頭部企業，作為牽頭人（二級公司）申請指標，B為有資源優勢的私營公司，二者成立合資公司C（三級公司）。該合資公司由A作為控股股東，C成立特殊目的SPV公司D，D成立全資子公司E申請路條。E、F、G等為項目公司進行光伏、風電等新能源項目的具體投資、建設、運營。這就是現在較為流行的“合作開發”模式。

記者：合資公司是否可以同股不同權？

王小菊：從這種“合作開發”模式我們可以看出，合資公司C由兩個股東A、B根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）組建。

在實踐中，這一類型的混改公司，股東B持有較好的優勢資源，在合作中想擁有更多的股東權利，即同股不同權。

根據《公司法》第四十二條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外”。該條規定了股東根據出資比例行使權利。但同時也約定了例外情形“公司章程另有規定的除外”，也就是說公司章程可以約定同股不同權。

至于股東分紅、認購新增資本時，根據《公司法》第三十四條約定“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資”。同時，該條也規定了但書情形，即“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。

由此可見，關于股東同股不同權的約定，從《公司法》層面看可行。

但是，針對國有混改公司，即舉例中提到的C公司，還需要遵循《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》（國發〔2015〕54號）第十七條關于混合所有制企業法人“同股同權”的規定，混合所有制企業要建立健全現代企業制度，明晰產權，同股同權，依法保護各類股東權益。

從法律位階上看，《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》雖然低于《公司法》，但屬于國有企業發展必須遵循的規范性文件。在央企審計的公告中，涉及國有資產流失的問題多在投資決策、產權轉讓范圍，所以，同股不同權很有可能被認定為國有資產流失。

因此，我認為在混合所有制企業中要盡量避免出現同股不同權的情形。

記者：在您看來，合資公司是否必須進行產權登記？

王小菊：首先必須弄清楚什么是產權登記。根據《國家出資企業產權登記管理暫行辦法》（國務院國有資產監督管理委員會令第29號）第二條規定，國家出資企業產權登記（簡稱產權登記）是指國有資產監督管理機構對本級人民政府授權管理的國家出資企業的產權及其分布狀況進行登記管理的行為。

所以，國家出資企業、國家出資企業（不含國有資本參股公司）擁有實際控制權的境內外各級企業及其投資參股企業，應當納入產權登記范圍。

《國家出資企業產權登記管理暫行辦法》在作出上述規定的同時指出了“實際控制權”，即指國家出資企業直接或者間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠實際支配企業行為的情形。

同時，上述暫行辦法還規定了進行產權登記的例外情形：企業為交易目的持有的下列股權不進行產權登記：

也就是說，如果炒股和一年內為出售而持有的其他股權，可不進行產權登記。因此，在風光新能源大基地項目開發建設過程中，為了混改企業更為靈活，會成立特殊目的公司，即SPV公司，此時的SPV公司如果在“近期內（一年以內）”為出售而持有，則可以豁免進行產權登記。

在實踐中，國企控股的光伏企業為了避免涉嫌倒賣“路條”行為設置的SPV夾層公司，如果項目在“近期內（一年以內）”建成并轉讓股權，就可以不進行產權登記。之前提到的合作開發模式中，D公司在其設立一年內，如E公司項目順利建成并網后，C公司轉讓其持有的D公司股權，不需登記獲得產權證。

記者：您認為，國有股權該怎樣轉讓？

王小菊：實踐中很多項目采用“預收購”模式進行換主經營，所以在公司D、E運營過程中，將會涉及公司的股權轉讓問題。這時股轉分為兩種模式，一是股東內部之間轉讓，二是向股東之外的第三方轉讓。這兩種模式中，轉讓的股權又分為國有性質股權和其他性質股權。

如果轉讓其他股權，比如之前提到的合作開發模式中B公司持有的C公司股權，則適用《公司法》關于有限責任公司股權轉讓的規定“股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。當然，《公司法》也規定了但書條款，即“公司章程對中華人民共和國企業國有資產法股權轉讓另有規定的，從其規定”。

如果轉讓國有資產部分股權，除了遵守公司章程約定和《公司法》規定外，則還需遵守《企業國有資產法》《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委、財政部令第32號）等規定。

前提是進場交易。《企業國有資產法》規定產權轉讓原則上通過產權市場公開進行。而且除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。

目前，進場交易還有兩種豁免情形，即可以采取“非公開協議轉讓方式”。《企業國有資產交易監督管理辦法》第三十一條，以下情形的產權轉讓可以采取非公開協議轉讓方式：（一）涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取非公開協議轉讓方式；（二）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議轉讓方式。

如果不屬于這兩種豁免情形，《企業國有資產交易監督管理辦法》規定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為（企業產權轉讓）”均需進場交易。

在非公開協議方式文件中“轉讓方、受讓方和轉讓標的企業的國家出資企業產權登記表（證）”就是之前所說過的產權登記證。雖然《企業國有資產交易監督管理辦法》對進場交易是否需要提交“轉讓標的企業的國家出資企業產權登記表（證）”進行了模糊處理，然而在實踐中，各大產權交易所的交易清單規定不盡一致，但是大部分進場交易的公司均需提交轉讓標的企業的國家出資企業產權登記表（證）。

記者：在風光大基地開發階段，企業應如何避免關聯交易？

王小菊：理解關聯交易就要先搞懂什么是關聯方和關聯關系。

對于關聯關系，《公司法》《企業會計準則第36號》都進行了相關規定。《中華人民共和國企業國有資產法》（以下簡稱《企業國有資產法》）第四十三條規定，關聯方是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業。《公司法》第二百一十六條規定，關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。《企業會計準則第36號》第三條規定，一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。

可見，法律和財務對關聯關系的認定主要表述為“控制”：法律上“控制”包括直接控制與間接控制，財務上“控制”為直接控制與共同控制。

對于關聯交易，《公司法》并沒有進行明確規定。

而在《企業會計準則第36號》第七條明確定義了關聯方交易，是指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。

同時，《企業會計準則第36號》在第八條明確列舉了關聯方交易的通常類型：

《企業國有資產法》規定“謀取不當利益，損害國家出資企業利益”是禁止性行為，即“國家出資企業的關聯方不得利用與國家出資企業之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業利益”。

為了明確禁止關聯交易的內容，《企業國有資產法》第四十四條列舉性規定：國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關聯方提供資金、商品、服務或者其他資產，不得以不公平的價格與關聯方進行交易。

未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司禁止性行為如下：

所以，符合《企業國有資產法》規定關聯方，違反其禁止性規定，實施會計準則36號列舉的關聯方交易行為，而謀取不正當利益，損害國家出資企業利益的行為則被認定為關聯交易。在當前風光大基地開發階段，涉嫌關聯交易的領域主要是工程建設階段。我認為項目公司E投資建設新能源項目，在避免出現我們提到的這些法律法規規定內容的同時，仍需嚴格按照《企業國有資產法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規定》等法律法規及相關文件規定進行項目公司工程建設階段的公司運營管理。